Jadwiga Królikowska
Seminarium inauguracyjne
Seminarium inauguracyjne
W imieniu Dziekana Wydziału Prawa i Administracji Prof. dr hab. Tadeusza Tomaszewskiego (przedstawiciela nauk penalnych) uczestników seminarium powitał Prodziekan Wydziału Prof. UW dr hab. Krzysztof Rączka. Odniósł się do kary jako zjawiska, które w pewnych okolicznościach zostaje podniesione do rangi wyznacznika funkcjonowania państwa. Badając karę należy zadawać pytania o to, jak karać, jak ostro karać, czy ma to być sankcja, która ma odstraszać, czy ma pełnić wszystkie inne funkcje przypisane jej w doktrynie? Zagadnienie kary komplikuje złożoność kultur, tradycji, odmienność systemów religijnych, które wpływają na postać norm prawnych i sankcji. Przed badaczami stają pytania o to, czy wyznaczniki religijne powinny pozostać tylko w sferze wspólnoty religijnej, czy mają być przenoszone na grunt państwa. Te zagadnienia, zdaniem mówcy, powinny być przedmiotem dyskusji, na tej ważnej z powodu rangi tematu, konferencji.
Ustalenie przez rząd brytyjski określonych, sztywnych standardów, jakie muszą być spełniane przez instytucje oświatowe oraz przez uczniów, doprowadziło do szeregu niekorzystnych skutków. Po pierwsze, uczniowie, którzy nie mogą podołać wymaganiom szkolnym, popadają w głębokie poczucie życiowej klęski. W przeprowadzonym przez UNICEF w 2007r. badaniu poświęconym poczuciu dobrostanu młodzieży, Wielka Brytania wypadła na ostatnim, 21. miejscu (Polska jest na 14.). Po drugie, szkoły zobowiązane do oceniania uczniów w systemie testowym, stosują nauczanie przygotowujące do sprawnego radzenia sobie z testami i pod ich kątem zawężają oraz zubożają programy. Po trzecie, problemy z uczniami sprawiającymi trudności są rozwiązywane przez wyrzucanie ich ze szkoły, a 65% młodych ludzi w wieku szkolnym pozostających poza szkołą (z powodu opuszczenia lub wyrzucenia), popełnia przestępstwa i wykroczenia. Każdego roku w Wielkiej Brytanii poddaje się kontroli systemu wymiaru sprawiedliwości ponad 250 tysięcy młodzieży. Jest to najwięcej w krajach Europy Zachodniej zarówno procentowo, jak i w liczbach bezwzględnych. Wśród najczęstszych powodów dla których młodzież opuszcza szkołę wymienia się bardzo nudny program dostosowany do wymagań testowych, nękanie przemocą ze strony rówieśników, brak szacunku dla uczniów ze strony nauczycieli. Z analizy przyczyn przestępczości młodzieży w wieku szkolnym wynika wniosek, że zmniejszenie przestępczości w tej grupie wiekowej, wymaga znalezienia rozwiązania edukacyjnego, a nie karnego.
Rozwiązania edukacyjne zaproponowane przez zespół Profesora Richarda Pringa w raporcie z badań nad młodzieżą dla Nuffield Review, dotyczą zmian w programie szkoły, który powinien uwzględniać możliwość ekspresji doświadczeń ucznia w sytuacjach szkolnych, zaangażowania do rozwiązywania życiowych problemów młodzieży różnych instytucji pozaszkolnych (np. poradni, lecznic, ośrodków kultury) oraz udziału policji w przezwyciężaniu problemów środowiskowych młodzieży. Program ten, (testowany aktualnie w Oxfordshire), polega na zorganizowaniu pomocy dla młodzieży przy udziale rodziny, sąsiedztwa, środowiska lokalnego i policji, ponieważ większość przestępstw popełnianych przez młodych ludzi ma swoje korzenie w społecznych uwarunkowaniach ich życia i jest popełnianych w najbliższym środowisku. Szczególną rolę odgrywa w tym programie policja, która zgodnie z brytyjską tradycją, mając łatwy kontakt ze wszystkimi strukturami społecznymi, może poprowadzić młodego człowieka zagrożonego przestępczą demoralizacją na drogę restorative justice. Wykorzystując tę procedurę postępowania, policjanci oddelegowani do specjalnych centrów szkolnych, zajmują się przypadkami trudnej młodzieży profesjonalnie i skutecznie. Jest to próba powstrzymania procesu wyrzucania trudnych uczniów ze szkoły i stworzenia szansy młodym ludziom na opowiedzenie o własnych, czasem niebywale okrutnych doświadczeniach życiowych. Szkolne trudności młodzieży wynikają bowiem w większości przypadków ze społecznie złych warunków życia.
Prof. M. Mangan, pracuje obecnie w School of Arts, Languages and Literatures, University of Exeter. Na seminarium wygłosił referat zatytułowany „Kara w teatrze i dramie”. Reprezentowana przez niego dyscyplina jaką jest nauka o teatrze, dramie i sztukach przedstawiających, zmieniła się w ostatnim okresie i zajmuje się nie tylko badaniem dramatów czy analizą scenariuszy sztuk teatralnych, lecz studiami wszelkiego rodzaju przedstawień, w tym również takich, które mają charakter przedstawień społecznych. W kontekście sztuki można wyróżnić trzy ujęcia problematyki dramowo-penologicznej. Po pierwsze, dla wielu dramatów i scenariuszy kanwą jest więzienie lub odbywanie kary. Po drugie, zadawanie kar może być ujęte jako rodzaj przedstawienia o wielkim społecznym znaczeniu np. opisana przez Michela Faucoulta w „Nadzorować i karać” egzekucja Damiensa. Po trzecie, odkrywa się myślenie o wydarzeniach rozgrywających się w więzieniu z udziałem więźniów i personelu więziennego w kategoriach teatru.
Więzienny dramat brytyjski sięga tradycją do czasów realizowania projektu uważanego w swoim czasie za oświecony, polegającego na kolonizowaniu Australii przez zsyłanie do niej więźniów. Teatr był formą resocjalizacji więźniów i tłem głębokiej, ważnej w australijskim społeczeństwie dyskusji o tym, czym jest kara. Środowisko więźniów dostarczyło teatrowi osobowości, które odegrały znaczącą rolę w historii teatru. Intrygujące i ważne dla spojrzenia na to czym jest teatr, są stwierdzenia Joe Waita, teoretyka teatru oraz więziennego aktora i reżysera, który za ćwiartowanie ludzi spędził wiele lat w więzieniu. Uważa on, że teatr pomaga odkrywać pewien zamknięty świat, a zarazem dostarcza istotnej interpretacji dla świata, który jest poza nim. Wymagając dla swego funkcjonowania ustanowienia zaufania, odsłania sytuacje go pozbawione. Właśnie sytuacje więzienne są tymi, w których norma nieufności przejawia się ze szczególną intensywnością. Specyficzna jest też interpretacja znaczenia pojęć opisujących ludzką egzystencję, podawana z perspektywy teatru więziennego, kontrolowanego przez więzienne otoczenie. Teatr więzienny w ogromnym wzmocnieniu unaocznia czym jest natura ludzka i jak zbliżamy się do kresu człowieczeństwa. Daje zarazem szanse zbudowania podstaw godności i nadziei.
Twórcy współczesnego teatru, a szczególnie jego nowej formy, tzw. „living theatre”, uważają więzienie i karę za tematy pozwalające rozwinąć szereg rozmaitych pojęć i poruszyć ważne kwestie dotyczące natury ludzkiej i społeczeństwa. Ich możliwości oddziaływania na świadomość społeczną są wiele większe niż w dawnych czasach. Mogą poprzez media upowszechniać pewien sposób patrzenia na sprawy winy, kary, roli społeczeństwa w odpowiedzialności za los karanych obywateli. Skuteczniej i szerzej niż akademickie wykłady propagują postawy wobec kary i więzienia. Jest to powód, dla którego Profesor Michael Mangan angażuje się w tworzenie Europejskiego Ośrodka Studiów Penologicznych na Uniwersytecie Warszawskim i przemyśli sprawę napisania dramatu o więzieniu i karze dla BBC!
Kiedy chcemy zrekonstruować definicję kary w naszym kręgu kulturowym, to z antropologicznego punktu widzenia nie powinniśmy się zajmować kodeksami karnymi i zaczynać od ściśle prawniczych tekstów, ale zająć się świadomością społeczną. Uwagę należy poświęcić temu, co ludzie świadomie, lub częściej nieświadomie, uznają za karę, co rozumieją przez karę, kiedy uznają, że komuś „należy się sprawiedliwa kara”, lub że ktoś został ukarany niesłusznie. Z punktu widzenia antropologa powinno się badać raczej kontekstowe, sytuacyjne podłoże kary, a nie definicje książkowe. Przedmiotem zainteresowania antropologii jest właśnie to, kiedy ludzie, którzy nie są specjalistami w dziedzinie penologii uważają, że karzą, a kiedy uważają, że to już nie jest kara. Należy sobie zadać podstawowe pytania, które rozwiną wiedzę o karze: czy musimy karać, kiedy musimy karać, jakie warunki musi spełniać nasze działanie, żeby je nazwać karą?
Jak każdy aspekt rzeczywistości społecznej, procedura karania, a także idea kary, powinna być badana w trzech płaszczyznach: co ludzie myślą, co mówią i co robią. Bada się więc, najpierw jakie ludzie mają odczucia, przemyślenia, refleksje na temat kary, a następnie co są w stanie na jej temat powiedzieć, sformułować, wyartykułować, aby dojść do tego, jak kara się przedstawia w działaniu. Do pierwszej płaszczyzny nie mamy wglądu, gdyż to, co ludzie myślą nie jest nam dane w bezpośrednim oglądzie. Jedną z dróg dotarcia do tego, co ludzie myślą o karze, jest zapytanie ich jak ją rozumieją i co myślą na jej temat oraz co czują. Drugim sposobem dotarcia do wiedzy o karze jest obserwowanie zachowania ludzi w różnych sytuacjach. Dopiero wtedy, gdy antropolog wie jak w jego własnej kulturze ludzie myślą i mówią o karze i jak ją stosują, może przystąpić do analizy innej kultury.
Badania antropologiczne pokazują nam, że może się okazać, że nie znajdziemy w ogóle w danej kulturze pewnych sfer myślenia i działania. Natrafiła na ten problem Maria Ossowska rozważając kwestię moralności oraz antropolog Brandt, który zajmując się kulturą Indian Hopi, stwierdził, że w ich kulturze nie ma w ogóle znanego nam pojęcia etyki. W kulturze Hopi wszystko ocenia się pod kątem dobra i zła w kontekście korzyści, które działanie lub zachowanie przynosi. U nas nie uznamy za normę etyczną nakazu „nie bij synku Jasia, bo się spocisz i zaziębisz”, podczas gdy nakaz „nie bij synku Jasia, bo go to boli” uznamy za normę etyczną. Kiedy przyjrzymy się karze, to może się okazać, że zachowania, które my odczujemy za karę, w innych kulturach w ogóle nie będą traktowane jako kara, tylko zostaną rozdzielone na inne sfery zjawisk.
Należy się zastanowić jak szeroko może być rozumiana kara. Wydaje się, że w naszym społeczeństwie karanie jest w nadmiarze utożsamiane z posadzeniem człowieka w więzieniu. Natomiast nie jest karą to, że ktoś ważny w rodzinie czy w najbliższym otoczeniu, przyjaciel, ktoś kochany, ojciec czy brat, kuzyn czy kolega z klasy, będzie niezadowolony z nas, i że będzie odczuwał wobec nas jakiś rodzaj niechęci, bo zrobiliśmy coś nie tak jak powinniśmy, lub on uznał, że tak nie powinniśmy zrobić. W kulturach są odmienne sposoby radzenia sobie z zachowaniami odbiegającymi od normy, które możemy nazwać karą lub nie możemy nazwać karą.
Każdy zespół norm stanowiący kulturę, to są normy o charakterze etycznym, związane ze współżyciem między ludźmi, z hierarchią społeczną, z pojęciem władzy, najrozmaitszymi sferami życia, ale także estetyką i normami współżycia seksualnego. Nie ma takiej kultury, która by nie regulowała współżycia seksualnego pod względem rodzaju partnera, miejsca i czasu, w którym się odbywa współżycie seksualne. Właściwie wszystkie dziedziny, których normatywne systemy działają, w sumie określamy jako kulturę. Należy się więc przyjrzeć jak w różnych kulturach bywa utrzymywany porządek społeczny, jakie sposoby mają różne społeczeństwa na to, żeby ludzie nie odstępowali od norm, albo po odstąpieniu od norm jak najszybciej równowaga była przywracana.
W sprawie postępowania z winowajcami także jest wiele sposobów działania. Sankcje wobec nich zastosowane mogą być różne: od dramatycznych (takich, które w każdym społeczeństwie są odbierane jako dramatyczne), jak na przykład natychmiastowa śmierć winowajcy, do drobnej reprymendy . W niektórych, znanych antropologom społeczeństwach, żyjących w trudnych warunkach środowiska przyrodniczego i walczących o biologiczne przetrwanie nie może być miejsca dla osoby, która jest wielokrotnym zabójcą. Jeżeli mężczyzna zabił pierwszy raz, to traktowano to jako przypadek i mu się pilnie przyglądano. Jeśli zabił drugi raz, to zebranie najstarszych mężczyzn skazywało go na natychmiastową śmierć. Społeczeństwo nie mogło sobie pozwolić na tego rodzaju osobę w swoim gronie. Natychmiastową śmiercią karano też kogoś, kto w plemieniu Indian Wielkich Równin, którego członkowie byli do II połowy XIX wieku myśliwymi, odstąpił od grupy w momencie polowania na bizony. Dwa kluczowe polowania w kwietniu i sierpniu, które dostarczały żywności na pół roku, decydowały o biologicznym przetrwaniu całej grupy. Jeśli ktoś nie wziął w nim udziału zostawał natychmiast zabity.
Niekiedy spory między członkami grupy rozstrzygano przed całą zbiorowością. Strony wypowiadały swoje racje wobec zbiorowości, obrzucały się obelgami a czasami wyśpiewywały konkurencyjne pieśni, by pokazać swoje racje, swoją wyższość. O tym, komu przyznać rację, decydowała grupa.
W pewnych przypadkach pojawiają się w kulturach counter modes, czyli jak mówiła Maria Ossowska, przeciw obyczaje. Jest to ogólna prawidłowość dotycząca kultur odległych strukturalnie i geograficznie. Counter modes są to ustalone społecznie sposoby zachowania, których się nie akceptuje, ale są powszechnie znane, na przykład łapówkarstwo. Przeciw obyczaje dotyczą różnych sfer w różnych kulturach. Czasem odejście od normy prowadzi do złagodzenia jakiejś surowej normy społecznej, bądź wytworzenia się nowej normy. Znany jest przykład, gdy na Nowej Gwinei zakaz wstępowania w związki małżeńskie kuzynów trzeciego stopnia był łagodzony darami udzielanymi określonym członkom rodziny młodej pary, co prowadziło do stopniowego odstępowania od rygoryzmu i zmiany normy w kolejnych pokoleniach.
Należy się też zastanowić jaki jest zakres osób, które poddajemy karaniu. Karanie ma zawsze jakieś ograniczenia. W naszej kulturze zostało dokładnie określone kogo można uznać za odpowiedzialnego za swoje określone czyny, a kogo nie, albo kto może odpowiadać za swoje czyny tylko w pewnym zakresie, lub tylko za pewne czyny. Przykładu zróżnicowania odpowiedzialności dostarcza antropologia z charakterystyką reakcji na przykład na zachowanie dziecka mongolskiego bawiącego się w jurcie. Rozbrykane 2-3 letnie dziecko wyrządzające szkodę nie jest o nic obwiniane, nawet jeśli rozleje świeżo przygotowane jedzenie dla domowników. Wyrządzona przez nie szkoda nie jest traktowana jako czyn wymagający nagany, ponieważ została dokonana przez dziecko, które nie ma jeszcze określonej płci ani właściwego imienia i nie jest jeszcze w ogóle członkiem społeczeństwa.
Jest jeden typ karania, który w wielu kulturach jest stosowany jako niezwykle skuteczny, mimo że nie wiąże się z żadnym więzieniem. Jest nim ostracyzm. Stosują go Romowie wydając zakaz „nie będziesz jadł z Cyganami” co oznacza także to, że żona nie może mu gotować posiłków i jest traktowany w swojej społeczności jak ktoś obcy.
Istnieje silne przekonanie antropologów, które wynika nie tylko z zawodowego doświadczenia badaczy, lecz także osobistego, odnoszące się do tego, że głębokiego przekazu kulturowego dotyczącego norm może dokonać tylko rodzina. Przekaz kulturowy jest kluczową sprawą dla zdrowia społeczeństwa. Tam, gdzie rodzina się załamuje, traci swoje znaczenie, a indywidualizacja staje się programem życia nie tylko dorosłych, lecz także dzieci i młodzieży, społeczeństwo ogarnia choroba społeczna polegająca na permanentnym łamaniu norm, i nasileniu zachowań nieetycznych i niezgodnych z prawem.
Sprawa lustracji budziła wiele kontrowersji wśród prawników, polityków i opinii publicznej. W obliczu tego faktu, pięćdziesięciu posłów Sojuszu Lewicy Demokratycznej wystąpiło z wnioskiem do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności przepisów ustawy lustracyjnej z 2006r., i tej z 2007r., z konstytucją z 1997r. oraz Konwencją Ochrony Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950r. Po rozpatrzeniu wniosku Trybunał Konstytucyjny nie uchylił ustawy w całości, lecz wskazał na wiele niezgodności z Konstytucją i Konwencją Ochrony Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Polityczne okoliczności towarzyszące orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego w sprawie ustawy lustracyjnej były bardzo dramatyczne. Składały się na to działania parlamentu, rządu i sił politycznych za nimi stojących, na rzecz opóźnienia wydania wyroku Trybunału Konstytucyjnego, aby ustawa mogła wejść w życie, a obywatele nią objęci musieli złożyć oświadczenia lustracyjne przed ogłoszeniem wyroku oraz próby wyłączania poszczególnych sędziów Trybunału ze składu orzekającego. Dla postępowania lustracyjnego miało praktyczne znaczenie to, że Trybunał nie uchylił całości ustawy lustracyjnej, lecz tylko jej wiele, konkretnych przepisów jako niezgodnych z normami ustawy zasadniczej oraz Konwencji Ochrony Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Nie uchylając całości ustawy lustracyjnej Trybunał Konstytucyjny unikał frontalnej konfrontacji z izbami ustawodawczymi, w których za ustawą głosowały wszystkie partie poza Sojuszem Lewicy Demokratycznej. Istniała więc realna groźba, że mogły one szybko zmienić pozycję ustrojową Trybunału Konstytucyjnego. Zaraz po ogłoszeniu wyroku w sprawie ustawy lustracyjnej Przewodniczący Trybunału Konstytucyjnego bardzo dokładnie wyjaśnił społeczeństwu na czym ten wyrok polega. Wyjaśnienia dotyczyły represyjności ustawy, szczególnie gdy chodziło o listę osób objętych ustawą, publikowania katalogu, wzoru oświadczenia.
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego ograniczył zakres podmiotowy ustawy lustracyjnej i osłabił jej represyjny charakter, choć nie uznał jej całej za niezgodną z konstytucją. Obowiązuje ona nadal, ale już w innym zakresie podmiotowym, przedmiotowym i proceduralnym. Trybunał w swoim uzasadnieniu podał, że najlepiej byłoby, aby sejm uwzględniając wszystkie decyzje Trybunału znowelizował obowiązującą ustawę, ponieważ nie wszystkie jej przepisy, które podważył Trybunał Konstytucyjny są na tyle precyzyjne, aby mogły zastąpić konkretne przepisy, które będą rozpatrywały sądy lustracyjne.
Wiele wątpliwości w sprawach lustracji pozostało. Chodzi w szczególności o określenie pojęcia współpracy z organami bezpieczeństwa państwowego, które łącznie objęło pięć aspektów i ma podstawowe znaczenie dla kontynuowania procesu lustracji. Sędziowie formułujący zdanie odrębne w tej sprawie stwierdzili, że treść art. 3a ustawy nie zapewnia bezpieczeństwa prawnego osobie lustrowanej i naraża ją na możliwe, i niezgodne z konstytucją, ograniczenie jej praw i wolności ze względu na mało dokładną i niejasną terminologię. Może to prowadzić do manipulacji i nadinterpretacji obowiązujących przepisów przez Instytut Pamięci Narodowej dysponujący aktami. Najdalej idące zastrzeżenia w stosunku do ustawy zostały wyrażone w zdaniu odrębnym jednego z sędziów, który stwierdził, że „ocena przeszłości politycznej powinna należeć do historii politycznej, a nie do polityki historycznej”, która przy pomocy przepisów prawnych pragnie promować oficjalną wersję historii i wykorzystywać ją w walce politycznej. Historyka zastępuje wówczas sędzia, a przecież ich zadania nie są tożsame.
Rozpoczynając wypowiedź, zauważył, że w życiu społecznym jest wiele żywych pozostałości po autorytarnej przeszłości realnego socjalizmu, i że są one najsilniejsze w sferze świadomości, a obejmują także świadomość prawno-karną. Dawne, „wypróbowane” metody sprawowania władzy instrumentami prawno-karnymi są nie tylko przejmowane współcześnie, ale są akceptowane. Prawo karne jest traktowane jak wygodny instrument zarówno przez „kapłanów” wszelkiej maści utopii jak i przez „włodarzy”, którzy się nim posługują dla sprawowania już nie utopijnej, lecz prawdziwej władzy. Dzieje się tak z dwóch powodów. Po pierwsze dlatego, że za pośrednictwem prawa karnego dokonuje się względnie prosto dychotomicznej stratyfikacji społeczeństwa na populację „dobrych” i „złych”. Po drugie, dysponowanie karą kryminalną nie tylko in abstracto, lecz również in concreto, pozwala decydować jednym ludziom o rozmiarach i charakterze dolegliwości zadawanej innym. Sprawiedliwość personalna, bez której nie ma kary kryminalnej, jest jedynie technologicznym środkiem, za pośrednictwem którego zmierza się do osiągnięcia pożądanego, choć nie zawsze jasno zdeklarowanego celu. Czasem środek do osiągnięcia celu może być równocześnie celem samym w sobie. Celem kary kryminalnej nie jest jedynie retrybucja, lecz także pewna koercja. Być może, w związku z powołaniem naszej jednostki naukowej, Europejskiego Ośrodka Studiów Penologicznych, to się zmieni, ale na razie tak właśnie jest. W dotychczasowej praktyce kara inspirowana retrybucją jako sprawiedliwa odpłata w rozumieniu kantowskim, będąca nakazem rozumu, zmierza zawsze nie do afirmowania logicznej abstrakcji, tylko do tego, żeby osiągnąć konkretny praktyczny cel. Czy jest nim powstrzymanie indywidualneczy powstrzymanie generalne, to jest właściwie kwestia wtórna i w tym kontekście nie najważniejsza. Najważniejsze jest to, że kara kryminalna jest zawsze na czyjejś służbie. I niestety, wszystko zdaje się przemawiać za tym, że jej włodarzem nie jest kantowsko heglowski imperatyw kategoryczny czystego rozumu. Ten faktyczny cel z rozumem nie ma na ogół wiele wspólnego, zaś z czystością jeszcze mniej. Wyraził to wprost w trakcie wprowadzania naukowego socjalizmu do realiów praktyki społecznej Włodzimierz Iljicz Lenin stwierdzając, że „dyktatura bazuje wprost na sile i nie niepokoi się prawem” oraz „bierzemy władzę sami, ale objąwszy władzę będziemy rozprawiać się żelazną ręką z wrogami rewolucji i sabotażystami”, a także „dyktatura ta jest niezbędna nie w interesie wolności, lecz w interesie zdruzgotania wrogów”. Feliks Dzierżyński, robiąc porządek z „rozwydrzoną rewolucją”, również nie pozostawiał złudzeń, gdy mówił „nie myślcie, że szukam formy rewolucyjnej praworządności. Praworządność jest dzisiaj zbędna, dziś toczy się walka wręcz: kto kogo?”. Bolszewicka utopia i jej brunatna siostra skończyła się morzem krwi, hekatombą ludzkich cierpień, czyli tak jak kończą wszelkie utopie, których realizację przechwytują w swoje ręce fanatycy, szaleńcy czy zwykli zbrodniarze.
To radzieckie prawo – nieprawo karne, miało jeszcze jedną, wartą przypomnienia cechę. Traktowano je jako propagandowy system dyrektyw postępowania artykułowanych przez liderów wobec wykonawców na dole struktury władzy. Było też swoistym instrumentem edukacji społecznej zmierzającej do tego, by określone reguły postępowania „weszły im w nawyk” lub nawet jak chciał Stalin „stały się jak nałóg”. Ten wzór wydawania dyrektyw postępowania w postaci komend, w których unikano prawniczego języka a odwoływano się do ludowych prawd i oczekiwań, jest charakterystyczny dla systemów autorytarnych. Maksymalnie proste komendy miały łatwo trafiać do masowego adresata i uwodząc go swoją prostotą przekonywać o swojej słuszności, a w konsekwencji doprowadzać do zbiorowej afirmacji władzy. Wydający komendę musi pamiętać, że komenda musi być prosta, żeby lud ją zrozumiał, a jeżeli powstają jakieś wątpliwości, to monopol na ich tłumaczenie musi mieć ten, kto je wydał. Interpretacja rozkazu należy do wydającego, a nie do tego, który rozkazy wykonuje. Twórcy tych komend zawierają w nich oceny zjawisk, których dotyczą, a wydający je w razie potrzeby je dookreśla. Nikt poza nimi nie ma prawa tego robić. Tak, jak było to w przypadku upomnianego Trybunału Konstytucyjnego, o którym mówił Profesor Michał Pietrzak, że ośmielił się nie brać pewnych stwierdzeń polityków dotyczących ustawy lustracyjnej za właściwą interpretację.
Pytanie, komu służy prawo karne ze swoją sztandarową instytucją karą kryminalną? Idei czy władzy? Idea należy do sfery intelektu, władza do sfery bytu. Władza bez idei jest, frywolnie rzecz ujmując, „goła jak święty turecki”. Nie jest w stanie nikomu niczym zaimponować, a już tym bardziej nikogo uwieść. Natomiast idea bez władzy jest pusta. Jest jedynie odzieniem, które wisi na jakimś haku w magazynie odzieżowym i z utęsknieniem czeka na swego nabywcę z krwi i kości. A nabywca z krwi i kości szuka takiej szafy z odzieniem, w którym mu najbardziej do twarzy, z szansą na uwiedzenie tych, których uwieść chce.
Kara kryminalna jako kluczowy składnik ogólniejszej, intelektualnej wizji modelu prawa karnego bez wątpienia należy do świata idei, choć przyobleka się w nią władza będąca składnikiem bytu. Tak właśnie rozumiana kara służy określonej władzy, która się w ideologię przyodziewa. Egzemplifikują to zjawisko wyniki eksperymentu transformacyjnego przeprowadzonego na ogromną skalę w naszym społeczeństwie po 1989roku. Zwłaszcza ostatni okres jest ciekawą fazą tego eksperymentu. Władza przyobleczona w utopijną ideę postępuje analogicznie do tej, która pojawiła się w innych autorytarnych okolicznościach. Przede wszystkim narzuca ogromną dynamikę legislacyjną, która lekceważy takie wartości jak stabilność i świadomość prawa. Wiosną 1921 roku Lenin w przemówieniu do komisarzy ludowych mówił: ”nasze kodeksy nie mają pretensji by być wiecznymi”. Ale nie tylko radzieckie kreacje ustawodawcze bywały niestabilne. Nowy polski kodeks karny, który wszedł w życie 1 września 1998 roku był do chwili obecnej nowelizowany – często istotnie – 16. razy. Dokonywały się trzy zmiany rocznie. Argumentem na rzecz istotnego zaostrzania jak twierdzono, liberalnego kodeksu karnego, był rzekomy, dynamiczny wzrost przestępstw. Projekt zmian zawierał już nie 16, a 400. zmian, co było już de facto pełną rekodyfikacją systemu prawa karnego. Te nowelizacje sprowadzają się do trzech zasadniczych elementów:
-
dynamicznej kryminalizacji czyli stylizowania jako przestępstw czynów, które dawniej przestępstwami nie były;
-
penalizacji czyli podwyższania sankcji za przestępstwa już spenalizowane;
-
rekonstrukcji przepisów części ogólnej prawa karnego, które w konsekwencji powodowały wzrost represyjności.
Nowy projekt kodeksu karnego podnosił represyjność i poszerzał formę kryminalizacji sprowadzając sędziego nieomal do rangi ust ustawy. Na szczęście wniosek dotyczący zmian został odrzucony.
Powstawaniu tego projektu towarzyszyła spektakularna ideologizacja prawa, i odwoływanie się do moralności. Hasło zaostrzania odpowiedzialności karnej opierało się na założeniu o dynamicznym wzroście przestępczości i na założeniu, że przestępczość łagodnieje pod wpływem kar. Jedno i drugie było nieprawdziwe, co pokazują analizy danych statystycznych prowadzone także na Uniwersytecie Warszawskim, na przykład przez Profesora Teodora Szymanowskiego.
Mimo opinii autorytetów naukowych, kreatorzy prawa karnego podejmują ciągle nowe inicjatywy, mające przed opinią publiczną dowieść aktywności władzy w zwalczaniu patologii nękających obywatela. O pozorności wielu z takich działań świadczy brak konsekwencji we wprowadzaniu nowych regulacji i zaniedbywanie przygotowań do zinstytucjonalizowania pewnej działalności penitencjarnej, profilaktycznej czy resocjalizacyjnej. Przykładem może być surowa legislacja antypedofilska z postdeliktualnym środkiem w postaci umieszczenia sprawcy w zamkniętym zakładzie, która została wprowadzona bez wskazania konkretnego zakładu, w którym ma się ustawowy program realizować oraz personelu, który ma proces rehabilitacji seksualnej nadzorować.
Kara kryminalna jako główny, fundamentalny komponent filozofii i modelu operacyjnego prawa karnego państwa ideologicznego o skłonności autorytarnej zawsze pozostawała na usługach władzy. Była prostym narzędziem technicznym do realizacji ideologicznego, a nie aksjologicznego celu. Służyła pomocą w przemożnym dążeniu do zdobycia i ugruntowania władzy politycznej.
Uwarunkowania kulturowe kary można wyraźniej pokazać przy pomocy trzech metafor. Pierwszą jest metafora góry lodowej, z której 1/10 wystaje ponad powierzchnię wody, a 9/10 jest głęboko ukrytych. Kiedy doszło do roztrzaskania „Titanica”, to nie dlatego, że uderzył w tę 1/10 nad powierzchnią, tylko że rozbił się na tym, co było niewidoczne pod wodą. I analogicznie, do kolizji kulturowych dochodzi nie w tych sferach, które są dobrze widoczne, a więc w sprawach języka, sztuk pięknych, mody, architektury itd. Z obcymi kulturami musimy się bliżej zetknąć, żeby zobaczyć, w jaki sposób są one inne od naszej. Do głębokiej kolizji, która może mieć dla wszystkich tragiczne skutki dochodzi wtedy, kiedy zderzają się niewidoczne na pierwszy rzut oka odmienności. Te niewidoczne odmienności, to na przykład: Co wolno w danej kulturze, a czego nie wolno? Jaki ma być mężczyzna? Jaka ma być kobieta? Co to znaczy honor? Co to znaczy dobre wychowanie? Tego na pierwszy rzut oka nie widać. Jednak kolizje na tych płaszczyznach stają się polem polityki prawnej, za którą w ślad idą różnego rodzaju kary.
Druga metafora, która ma wyraźniej ukazywać złożoność zagadnienia kulturowych uwarunkowań kary to metafora różnokolorowych okularów: słonecznych, różowych i niebieskich. Z kulturą jest tak, jakbyśmy wkładali te okulary i spoglądali przez nie na świat. Świat jest cały czas ten sam, tylko my widzimy go przez okulary – kulturę, inaczej.
Trzecia metafora nosi w psychologii nazwę „cebulowej”. Porównanie kultury do cebuli mającej z wierzchu wysuszone, łatwo odpadające łuseczki, zaś w środku kryjącej soczyste, wilgotne od aromatycznych soków, płatki pobudzające łzy, pokazuje jak wchodzenie w głąb kultury przestaje być neutralne i staje się dla nas coraz bardziej kosztowne. Kontakt z odmienną od naszej, żywą kulturą poniżej jej, łatwo przyswajalnej warstwy zewnętrznej (strój, makijaż), może prowadzić do odkrycia jej głębokiego, ledwie prześwitującego przez kolejne warstwy łusek, rdzenia. Tworzą go zespoły wartości, które stanowiąc jej istotę, nie poddają się zmianom, a równocześnie decydują o wszystkim, co jest eksponowane na powierzchni.
Różnorodność kultur rodzi poważne trudności, kiedy na dużą skalę w ważnych kwestiach dochodzi do spotkania między reprezentantami różnych kultur. Takie spotkania to na przykład wspólne akcje międzynarodowych kontyngentów wojskowych, działania biznesowe, które odsłaniają odmienność widzenia tych samych sytuacji wynikającą z innych doświadczeń kulturowych. Interpretacja sensu zdarzeń i reagowanie na nie emocjami wynikają z reprezentowanej kultury.
Antropolodzy i psychologowie pracujący dla polityków, próbowali wskazać reguły rządzące odmiennościami kulturowymi. Wyróżnili dwa typy kultur: indywidualistyczne i kolektywistyczne. Pierwsze, eksponują interesy jednostki, natomiast drugie stwierdzają, że naprawdę istotny jest interes grupy, a jednostka, która bez niej nie może istnieć, nawet nie powinna myśleć o swoim interesie wtedy, gdy może narazić na szwank dobro wspólne. Ta psychologia podziałów kulturowych dotyczy kary. Ukazuje nam ona, dlaczego przyjmujemy, że prawo może być wdrażane w różny sposób oraz że różne kary obowiązują za różne przestępstwa.
Można zobrazować to zjawisko na przykładzie organizacji życia szwedzkiej społeczności lokalnej budowanej z udziałem imigrantów i uchodźców. W indywidualistycznej kulturze szwedzkiej układaniem relacji między uchodźcami a społecznością lokalną zajmują się specjalnie wyszkolone zespoły policjantów. W Szwecji norma nawiązywania poprawnych stosunków sąsiedzkich została wyprowadzona z rodziny oraz spontanicznie budowanego sąsiedztwa, i przekazana do specjalnie stworzonej agendy państwowej. Jest ona zewnętrzna nie tylko w stosunku do jednostki i rodziny, ale też w stosunku do naturalnego środowiska lokalnego.
Różnice między kulturą indywidualistyczną a kolektywistyczną dostrzegamy także na przykładzie postępowania w trudnych sytuacjach życiowych Polaka, który z reguły udaje się po pomoc do przyjaciela oraz Amerykanina, który po to samo udaje się do psychoterapeuty. Funkcja jednego i drugiego jest w istocie rzeczy bardzo do siebie podobna. Tyle tylko, że kolektywizm i indywidualizm doświadczenia kulturowego kieruje ludzi potrzebujących pomocy do różnych instytucji. Podział na kultury kolektywistyczne i indywidualistyczne jest widoczny również, gdy analizujemy zjawisko kary. W społeczeństwach kolektywistycznych kara z definicji dotyczy częściej tego, co zaburza równowagę w ramach grupy.
Odmienność kultur jest widoczna, gdy chodzi o mechanizm „zachowywania twarzy”. W naszej kulturze poproszenie nauczyciela lub przełożonego, aby powtórzył jeszcze raz, co przed chwilą wyjaśniał, jest traktowane jako zaangażowanie, dowód aktywnego uczestnictwa. W kulturze hinduskiej oznacza podważenie kompetencji przełożonego, którego się oskarża o złe przekazanie polecenia. Pytanie kto w każdej z tych sytuacji spowodował konflikt i kto poniesie karę? Czy osoba, która zapytała, czy źle wydawała polecenie?
Na wiele problemów wynikających z odmienności własnej kultury natrafiają Czeczeni, których duża grupa przebywa obecnie na uchodźctwie w naszym kraju. W momencie, gdy wychodzą poza swój kraj i znajdują się na emigracji, nie mają możliwości wdrożenia właściwej ich kulturze sprawiedliwości restytutywnej. Ta sprawiedliwość jest istotą ich kultury. Polega ona na tym, że nawet w najbardziej dramatycznej sytuacji zabójstwa czy kradzieży, kara jest wymierzana przez radę starszych. Kara nie ma na celu rewanżu na sprawcy, tylko doprowadzenie do przywrócenia równowagi w społeczności, w której doszło do czynu. W czasie rządów rosyjskich oznaczało to całkowite ignorowanie rosyjskiego systemu sądowniczego, nie wnoszenie do niego żadnych spraw, tylko ograniczenie się do swojego, wewnętrznego systemu prawodawstwa opartego na kulturowo całkowicie odmiennej zasadzie. Konsekwencje tego są poważne również na emigracji, gdzie Czeczeni dokonują przestępstw związanych z prawem pracy. Postępując absolutnie zgodnie ze swoim kodeksem honorowym czyli ze swoim prawem, które mówi, że obowiązkiem mężczyzny jest zapewnienie utrzymania rodzinie, pracują na czarno. Jeśli mężczyzna tego nie robi, nie jest godny tytułu mężczyzny, traci honor, a w istocie i samą istotę bycia Czeczenem. Bardzo łatwo odpowiedzieć na pytanie, co zrobi Czeczen w sytuacji, gdy na przeszkodzie wykonania jego obowiązku staje niezrozumiały, bezsensowny, szkodliwy przepis. Powstaje pytanie jak wobec tej sytuacji powinien się zachować prawodawca w kraju przyjmującego?
Trudna sytuacja powstaje również w więzieniu deportacyjnym, w którym zatrudniony personel nie zapoznał się na szkoleniach z odmiennymi kulturami, a musi sprawować kontrolę nad osobami reprezentującymi obce kultury. Pytanie o to, czyje reguły obowiązują w więzieniu spotyka się z odpowiedzią, że są to oczywiście reguły tego, kto ma władzę. Takie więzienie jest jednak odbierane tylko jako niesprawiedliwość, rewanż. Jest wpisane w inny kod kulturowy niż ten, który reprezentują ci, którzy do więzienia trafiają. Kara im zadana nie przywraca harmonii i równowagi w społeczeństwie.
Więzienie, które w naszym kręgu kulturowym zdaje się być postrzegane jako główny sposób wymierzenia kar, w innych kulturach nie odgrywało tak dominującej roli. Przebiegnięcie myślą przez kulturę muzułmańską i jej system kar pozwala zauważyć, że tam więzienia w znanym nam wzorze europejskim dawniej w ogóle nie było. Kara więzienia jest zjawiskiem stosunkowo nowym, wprowadzonym w islamie być może pod wpływem europejskim. Wcześniej w muzułmańskich kronikach pojawiała się informacja, że kogoś zamknięto w odosobnieniu, ale to nie była kara polegająca na przetrzymywaniu kogoś, tylko środek zapobiegawczy, który miał ostatecznie doprowadzić do rozprawy, przesłuchania, wydania wyroku. Ta zasadnicza różnica wynika ze źródeł prawa muzułmańskiego i tego, jak się ono kształtowało. System kar funkcjonujących w prawie muzułmańskim miał trzy historyczne źródła. Pierwsze, podstawowe i zasadnicze, jest źródło plemienne. W całym świecie muzułmańskim (nie tylko arabskim) plemienność przetrwała do dnia dzisiejszego i odgrywa znaczącą rolę. Drugie źródło jest już religijne, jest to właśnie religia muzułmańska. Ma ona już wspólne elementy z innymi monoteistycznymi religiami czyli z judaizmem i w jakimś stopniu z chrześcijaństwem. Trzecie, najnowsze źródło, pojawiające się około XVIII – XIX wieku, stanowią kontakty z systemami europejskich kultur.
W tych trzech, historycznych etapach rozwoju prawa następowały stopniowe zmiany. W epoce obowiązywania prawa plemiennego więzienie nie istniało, bo po prostu nie miało gdzie. Najwyższą karą było wówczas coś wręcz przeciwnego. W prawie plemiennym nie więzienie, tylko całkowita wolność, czyli coś w rodzaju banicji, odrzucenia z plemienia było groźne. Człowiek pozbawiony opieki plemiennej zostaje natychmiast narażony na ataki wrogów, gdyż nie funkcjonuje wówczas najbardziej podstawowe prawo wendetty, prawo talionu, które zobowiązuje zbiorowość do obrony, jeśli członek plemienia zostanie zaatakowany. Ta zasada obrony członków plemienia ma alternatywę w postaci braku tej obrony, czyli pełnej swobody. Pojęcie człowieka wolnego w islamie jest wobec tego inne niż nasze spojrzenie na człowieka wolnego i pojęcie wolności. U nas odebranie wolności to jednak więzienie. Tam, człowiek wolny jest w pełni podległy prawu, ma swoje prawa i jest im podporządkowany. Człowiek, który nie jest wolny, to ktoś kto jest niewolnikiem w sensie bycia kupionym, funkcjonującym na innych zasadach społecznych, ale nie zamkniętym i odizolowanym od reszty społeczeństwa.
Zewnętrzny system kar w systemie plemiennym był oparty na zasadach wendetty, a właściwie pełnego odwetu. W myśl jej reguł zabójstwo członka plemienia musiało się spotkać z zabójstwem członka społeczności zabójcy. Od reguły talionu nie było wyjątków. Ale ten system kar – i to do dzisiaj przetrwało – był wyrównywany przez system okupu krwi. W relacjach międzyplemiennych zawsze się można było porozumieć co do wypełnienia warunków prawa wendetty poprzez zapłatę. Inaczej układano sprawy wewnątrz plemienia. Tutaj zasadniczą rolę regulacyjną odgrywały kwestie honoru rodziny i równości statusu. Tylko równe osoby zasługiwały na równą odpłatę. Inna kara spotykała za zranienie niewolnika i za równego pozycją członka plemienia. Główną karą wewnątrzplemienną było wykluczenie ze społeczności.
Na warstwie prawa plemiennego była budowana warstwa prawa religijnego, muzułmańskiego. Jest to już zupełnie inne prawo i wprowadza ono inny system kar. W prawie plemiennym był pełny odwet i kara śmierci, natomiast islam w gruncie rzeczy tego nie wprowadza, a tylko przejmuje prawo plemienne i wprowadza kary znane z innych religii, a przede wszystkim z judaizmu. Jest to kara kamienowania, obcinania członków czyli rąk i nóg, biczowanie. Żadnej z tych kar nie było w prawie plemiennym i są one wyraźnie obcego pochodzenia. Kary te są zresztą wymierzane za przestępstwa innego, nowego typu. Takie główne przestępstwa za które było biczowanie to cudzołóstwo, fałszywe oskarżenie o cudzołóstwo i picie alkoholu. Kara za picie alkoholu wyraźnie wiązała się z zakazem religijnym, gdyż w społeczeństwie przedmuzułmańskim wino było powszechną używką, napojem często opiewanym w literaturze i opisywanym w dokumentach historycznych. Również kara za rozbój, stanowiła powiązanie prawa plemiennego z religijnym i zależała od skutku czyli dokonania zabójstwa przy okazji rozboju lub nie.
Dalsze rozszerzanie prawa następowało w dwóch, już pozareligijnych kierunkach. W prawie muzułmańskim, w szariacie wyróżnia się dwa typy karania. Pierwszym jest odpłata, która odpowiada plemiennej wendetcie, ale obejmuje wydarzenia, które się dzieją wewnątrz grupy muzułmańskiej, a nie między muzułmanami a innymi. Przykładem jest morderstwo, z premedytacją i przypadkowe, za które obowiązuje odpłata, która może przybrać charakter okupu krwi wyznaczonego jednak już nie na zasadach prawa plemiennego, lecz przez sędziego reprezentującego aparat sądowniczy. Drugim typem karania, który uwzględnia system prawa muzułmańskiego, jest pokuta. Nie jest ona jednak karą religijną. Może być wyznaczona przez sędziego za pobieranie lichwy.
W XIX wieku ten system prawa muzułmańskiego zetknął się z prawem europejskim. Z muzułmańskiego punktu widzenia konflikt z prawem europejskim nie istniał. Wynikało to z przyjęcia w systemie muzułmańskim zasady, że innowiercy nie podlegają prawu muzułmańskiemu. Europejczycy, chrześcijanie żyjąc w dawnych czasach w otoczeniu muzułmanów mieli swoją autonomię opartą na dokumentach zwanych kapitulacjami (od capitules czyli rozdziałów) i sądzili się według swoich praw. O przyjętej przez siebie dawno temu regule pamiętają współcześni muzułmanie, którzy dzisiaj trafiają do Europy. Wyrażają oczekiwanie, że Europejczycy powinni obecnie wobec nich stosować tę samą zasadę i pozwolić na stosowanie prawa muzułmańskiego – szariatu – wobec wyznawców tej religii. W gruncie rzeczy jest to jedno z potencjalnych źródeł konfliktu. Wydaje się jednak, że funkcjonowanie prawa muzułmańskiego w dzisiejszym świecie europejskim nie jest możliwe. Muzułmanom nie pozostaje nic innego niż asymilacja prawna, przynajmniej w zakresie tego co jest prawem świeckim. Natomiast w prawie religijnym rzecz wygląda inaczej, choć także pojawiają się pewne ograniczenia na przykład dotyczące poligamii. Odejście od pewnych typów kar pod wpływem europejskiej kultury prawnej wyraźnie się dokonuje mniej więcej od lat siedemdziesiątych XX stulecia, gdy kraje muzułmańskie zaczęły usuwać tradycyjne kary, zastępując je karami wzorowanymi na europejskich, w tym na więzieniu. Czasem przybiera to postać kary drastyczniejszej niż w wydaniu europejskim, czego przykładem jest więzienie założone pod gołym, rozpalonym niebem przez Saddama Husajna dla 8 tysięcy więźniów kurdyjskich na pustyni w pobliżu granicy z Arabią Saudyjską. Ten system więziennictwa jaki się pojawił w krajach muzułmańskich pod wpływem Europy był chyba bardziej nieludzki, wynaturzony niż pierwowzór, gdyż w istocie służył tylko i wyłącznie przechowaniu więźniów przed wykonaniem wyroku śmierci. Jest to jeden z drastycznych przykładów politycznego wykorzystania kary.
Ważną sprawą jest kwestia kar za terroryzm. Problem jest trudny, bo nie może być jednoznacznej definicji terroryzmu. Ktoś jest terrorystą dla jednych, a bojownikiem o wolność czy ojczyznę dla innych. Oskarżenie o powodowanie niewinnych ofiar wśród cywilów jest zasadne w przypadku bojowników prowadzących walkę metodami terrorystycznymi, ale też collateral casualties czy collateral damaged (przypadkowe ofiary czy przypadkowe zniszczenia) przewidują w prowadzonych przez siebie akcjach w Iraku czy Afganistanie, przywódcykrajów zachodnich np. D. Rumsfeld.
Na problemy wynikające ze zderzenia się poglądów, norm kulturowych - choć jednak nie zderzenia się cywilizacji – należy zwracać baczną uwagę. Bez tego nie możemy rozwiązywać ważnych problemów społecznych, gospodarczych i politycznych nie tylko w kontaktach z kulturą islamu, lecz także wielu, innymi kulturami odmiennymi od naszej.
Wychowanie dysponuje również, symetrycznym wobec kar, stymulatorem zachowań w postaci nagród. Mogą one być spontaniczne, rzeczowe, emocjonalne, manifestujące więź wychowawcy z wychowankiem, wyrażające satysfakcję z osiągnięć czy postępów dziecka. Szczególnym rodzajem nagród są nagrody socjotechniczne, które polegają na bezpośredniej lub sukcesywnej gratyfikacji poprawnego zachowania. Ich istotą jest kontrakt zawarty z dzieckiem w sprawie „wymiany” dóbr, na przykład dobrych ocen czy dobrego zachowania na pieniądze lub inne nagrody, które następują natychmiast lub w określonym czasie po wypełnieniu warunków umowy. Metody socjotechniczne nagradzania budzą wątpliwości pedagogów, w tym Referenta.
Można wskazać parę ogólnych zasad porządkujących karanie wychowawcze, szkolne przede wszystkim. Kara nie może naruszać godności dziecka, jego dóbr emocjonalnych. Godność jest wartością, która jest obecna w świadomości każdego dziecka w każdej sytuacji. Kara w żadnym razie nie może szkodzić ani w rozwoju emocjonalnym, ani fizycznym dziecka, więc trzeba zrezygnować z wszelkiego rodzaju kar fizycznych. Każdy czyn, który podlega karze, powinien być poddany analizie, która musi podkreślać plusy zachowania, a potem dopiero minusy oraz uwzględniać motywację sprawcy. Należy oceniać czyn, a nie sprawcę. Krytykować trzeba konkretne rzeczy i spokojnie omawiać z dzieckiem powody niezadowolenia osoby dorosłej, a przede wszystkim wskazywać sposoby usunięcia błędów i uniknięcia ich na miarę możliwości dziecka. Niektóre bowiem nie są w jego możliwościach. Sposób postępowania wobec przewin dziecka musi stwarzać szansę ich zmazania, puszczenia w niepamięć i wstąpienia na lepszą drogę. Wiedza pedagogiczna i mądrość wychowawcza powinny karę obwarować regułami, które temu, obecnemu w kulturze wychowania zjawisku, nadadzą sens.
Samą punitywność definiuje się za J. Jasińskim jako „rezultat tendencji do szerokiego posługiwania się instrumentami przewidzianymi w normach prawa karnego do ograniczania zasięgu zjawisk określanych jako społecznie niepożądane oraz do uciekania się przy zwalczaniu przestępczości do środków: bardziej surowych, o większym ładunku dolegliwości, szerzej ingerujących w swobody obywateli – w miejsce łagodniejszych, mniej dolegliwych, w skromniejszym zakresie łączących się z wkraczaniem w sferę praw osobistych i społecznych obywateli”. Tak rozumiana punitywność jest stopniowalną cechą każdego systemu karnego. Już koncepcje penologiczne i teorie kar, same w sobie zawierają pewien, zróżnicowany ładunek punitywności, ponieważ w różnym stopniu akcentują zakres i stopień karania, intensywność ingerowania w życie społeczne przy pomocy środków represyjnych. Punitywność należy rozumieć bardzo szeroko: w aspekcie prawa materialnego, procesowego, wykonawczego, a także w odniesieniu do praktyki organów ścigania. Znajduje ona wyraz w przepisach prawa materialnego, zasadach odpowiedzialności, w prawie procesowym, a także w faktycznej praktyce jego stosowania odnoszącej się do warunków odbywania kary, sposobu aresztowania, informowania opinii publicznej o przestępstwie i przestępcy.
W sformułowaniu punitywność populistyczna bardzo istotny jest predykat „populistyczna”, gdyż nie każdej punitywności jest on przypisywany. Według Anthony’ego Botthomsa, o „populist punitivness” chodzi wtedy, gdy zwiększa się zakres penalizacji i zaostrza represje pod wpływem postulatów polityków, którzy sądzą, że w ten sposób odpowiadają na zapotrzebowanie wyborców. Punitywność populistyczna jest pewnym, szczególnym przypadkiem tego, co w teorii prawa nazywa się instrumentalizacją prawa, to znaczy używaniem prawa do innych, z reguły politycznych, celów niż to wynika z treści przepisów. Można też mówić jak John Pratt o „penal populism” czyli penalnym populizmie, który polega na podejmowaniu różnego rodzaju inicjatyw z zakresu polityki kryminalnej bardziej w celu uzyskania głosów wyborców, niż w celu redukcji przestępczości czy promowania sprawiedliwości.
Określenie pewnych zjawisk jako punitywność populistyczna oznacza, że pewne rozwiązania prawne czy polityka kryminalna, jest prowadzona wbrew współcześnie przyjętym zasadom organizacji społecznej i wbrew zasadom legislacji, które mówią, że wskazane rozwiązania prawne i polityczno-kryminalne powinny być przyjęte ze względu na racjonalność w świetle najlepszej wiedzy z zakresu nauki prawa karnego, penologii, kryminologii, a nie z innych powodów, a przede wszystkim nie instrumentalnie dla uzyskania innych, politycznych celów.
Symptomem, który wskazuje, że mamy do czynienia ze zjawiskiem punitywności populistycznej, jest elastyczna wymiana praktycznych i teoretycznych uzasadnień dla nie zmienianych treści przepisów prawa. Reakcja polegająca na zmianie uzasadnienia, gdy nie wytrzymuje ono krytyki, bez korekty reguł prawa, wskazuje na prawdopodobne działanie mechanizmu punitywności populistycznej.
O punitywności populistycznej mówi nie się nie tylko wtedy, gdy zaostrza się prawo karne z pominięciem dyskusji w sprawach merytorycznych, lecz także, gdy uzasadniając tezę o potrzebie zaostrzenia lub rozszerzenia kar, nagina się wyniki analiz lub narusza logikę wysnuwania wniosków. Można o niej mówić również wtedy, gdy przyjęcie określonej polityki karnej rodziłoby normatywne konsekwencje nie do zaakceptowania w przyjętym modelu społecznym. Przykładem mogą tu być poglądy na karę Alfreda Rocco, profesora prawa karnego i ministra sprawiedliwości faszystowskich Włoch, które odrzucali polscy prawnicy z Wacław Makowskim na czele, lub aksjologiczne podstawy programu „Law and order” krytykowane przez Andrew Ashwortha i Andrew von Hirsch’iego. Polityka kryminalna musi się mieścić w określonych standardach aksjologicznych przewidzianych dla polityki kryminalnej w demokratycznym państwie o określonych zasadach ustrojowych i kulturowych.
Punitywność, którą określimy jako populistyczną, charakteryzuje w dużej mierze brak uzasadnienia wynikającego z aktualnego stanu wiedzy, a więc teorii i badań empirycznych. Swoje uzasadnienie znajduje w opiniach i poglądach potocznych. Skutki jakie wynikają z przyjęcia rozwiązań populistycznych, czyli aprobujących szeroki legitymizm prawny i aksjologiczny dla posługiwania się przemocą i przymusem w życiu społecznym, polegają na głębokich zmianach kulturowych i ustrojowych. Mogą prowadzić do zmian antycywilizacyjnych, sprzecznych z dążeniami społeczeństwa.
Zagadnienie kary występuje w literaturze socjologicznej w kontekście analiz poświęconych kontroli społecznej. Słowniki i encyklopedie socjologiczne nie zawierają hasła „kara”. Kara jest tu zamykana w szerszym pojęciu „sankcji” definiowanych, między innymi przez Jana Szczepańskiego, jako „pozytywne i negatywne reakcje otoczenia na zachowanie jednostek w sytuacjach społecznie doniosłych”. Jest to inne, rozszerzające w stosunku do prawniczego i potocznego użycie terminu sankcja, gdyż tam oznacza „tylko negatywne reakcje na zachowania odbiegające od norm społecznych i prawnych, czyli stanowi element systemu kar”. W socjologii objęcie terminem sankcja nie samych negatywnych lecz również pozytywnych form oddziaływania kontrolującego i nadającego kierunek uspołecznieniu jednostki wynika z wychowawczego i socjalizującego, a więc wyprzedzającego orientację normatywną, stałego i procesualnego oddziaływania sankcji, a nie tylko epizodycznego i post faktycznego, co bardziej charakteryzuje następującą po przewinieniu karę. Sankcje klasyfikuje się w socjologii zwykle na podstawie ich źródeł: prawa, obyczaju, religii, moralności. Odróżnia się też sankcje sformalizowane i niesformalizowane. Funkcjonowanie każdego typu sankcji jest niezwykle zróżnicowane. W przypadku, gdy sankcje prawne są niezgodne z etycznymi, obyczajowymi albo religijnymi, ich skuteczność ulega załamaniu, ponieważ narażenie się na represje prawa w obronie wartości moralnych, religijnych lub obyczajowych, przynosi ich obrońcom uznanie społeczne.
Zamknięcie kary w pojęciu sankcji, utrudnia badanie jej odrębności i swoistości jako zjawiska społecznego oraz sugeruje jej określoną, nieuniknioną funkcjonalność. Zestawianie jej z nagrodami powstrzymuje myślenie o karze poza kontekstem wychowawczym i socjalizacyjnym. Wnosi także, zgubną dla wyobraźni socjologicznej, logikę symetrii zjawisk społecznych, z ich nieuniknioną dodatnią i ujemną stroną. W układzie z nagrodą, kara jest stwarzającym równowagę uzupełnieniem pozytywnych nakłonień do społecznego postępowania, lustrzanym odbiciem nagrody, mającym ten sam cel co ona. Takie ujęcie podważa samodzielną tożsamość i historię kary.
Jednak wiele wskazuje, że kara powinna być ujmowana w obu płaszczyznach: jako samoistne zjawisko społeczne oraz jako zjawisko funkcjonujące w przyczynowych relacjach z innymi faktami społecznymi, a więc na przykład z wychowawczymi nagrodami czy zjawiskami ekspozycji władzy. W różnych kontekstach społecznych jej sens i znaczenie nie jest powiązane wyłącznie z socjalizacją i wychowaniem, lecz także ze stratyfikacją społeczną, konstrukcją i rekonstrukcją systemu aksjonormatywnego, propagandowymi celami polityki, społecznym funkcjonowaniem doktryny religijnej. Te inne, bogate znaczenia i funkcje kary można wyraźniej odsłonić po odstąpieniu od definiowania jej jako składowego elementu sankcji.
„Co to jest kara?
- To są wyroki.
A czy kary w zawieszeniu to też są kary?
- Kary nie przeminą. Kara w zawieszeniu jest sama karą.
Czy powinno się karać więzieniem?
- Nie za alimenty, albo rower, tylko jako komuś krzywda się stanie.
A jakie powinny być za to kary?
- Powinny być roboty społeczne. Jak odrobi to będzie kara. Co mu da więzienie za alimenty? Jak zapozna innych, to będzie przestępcą.
A czy powinna być kara śmierci?
- Kara śmierci powinna być jak ktoś kogoś zabije, chyba że niechcący, w wypadku.
A czy powinno się karać więzieniem? Czy to jest sprawiedliwe? Czy więzienie za kradzież jest właściwe?
- Za kradzież więzienie jest sprawiedliwe w zależności od tego co ktoś ukradł. Jak samochód, to tak, a nie jak długopis.
A jak ktoś popełnił czyn pod wpływem alkoholu, to powinien być ukarany?
- Ja na przykład nie powinienem być ukarany za to piwo. Chyba, że ktoś bardzo pijany i kogoś gania, żeby mu coś zrobić, to tak.
A jak ktoś pod wpływem alkoholu włamie się do sklepu, żeby ukraść alkohol?
- Jest nieświadomy. Nie wiedział co robi. A jak na trzeźwo, to może zostać uznany za niedorozwiniętego. Jak kilkakrotnie to zrobi, to powinien więzienie otrzymać. Z jakiej racji ma państwo okradać?
A jeśli wójt ukradnie pieniądze należące do gminy?
- Powinni go zwolnić i żeby oddał, jak robią ze złodziejami.”
Antropologia pozwala nam uświadomić sobie, że nasze przekonania dotyczące karania i zwyczaje karania są jednymi z wielu istniejących na świecie. Zadaniem nauki jest rzetelne poszukiwanie wiedzy o nich, badanie ich aksjologicznych założeń i rekonstrukcja rozumowań przyjętych w toku ustalania określonych rozwiązań systemowych. Etnocentryzm naszego spojrzenia prowadzi do spostrzegania rozwiązań własnej kultury jako lepszych. Z trudem przyjmujemy, że musimy poznawać i szanować przekonania i zwyczaje karania, które są nam obce i z wielu powodów trudne do zaakceptowania. Ich przyjazne współistnienie stanowi jednak pewne dobro, które warto przedłożyć nad odgórnie ordynowaną jednolitość.
Europejski Ośrodek Studiów Penologicznych został ostatecznie powołany w Instytucie Profilaktyki Społecznej i Resocjalizacji przy Zakładzie Społecznych Problemów Wychowania (przekształcanym w Zakład Prawnych i Społecznych Badań Integralnokulturowych) uchwałą Rady Wydziału Stosowanych Nauk Społecznych i Resocjalizacji z dnia 23 kwietnia 2008 roku.
W związku z seminarium eksperci Ośrodka i inni zaproszeni uczeni przygotowali artykuły, które zostaną opublikowane w złożonej do druku pierwszej książce opracowanej w ramach prac Europejskiego Ośrodka Studiów Penologicznych pt. „Kara w nauce i w kulturze”. Wszyscy uczestnicy konferencji i seminarium deklarowali chęć dalszych wspólnych prac, spotkań, publikacji.
Tak wspaniały przebieg seminarium nie byłby możliwy bez życzliwej postawy J.M. Rektora i Prorektorów oraz całego Rektoratu Uniwersytetu Warszawskiego, serdecznego wsparcia idei rozwoju Europejskiego Ośrodka Studiów Penologicznych i samej konferencji ze strony władz dziekańskich Wydziału Prawa i Administracji UW, a także bez poważnego wsparcia ze strony europejskiego programu Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL patronującej Studiom Podyplomowym „Wspieranie osób odmiennych kulturowo na rynku pracy”, i w szczególności jego Kierownika Pana Profesora dr hab. Tadeusza Pilcha, za co organizatorzy konferencji i inicjatorzy powstania Europejskiego Ośrodka Studiów Penologicznych serdecznie dziękują.